ra muchos
juristas y filósofos que sea posible aplicar los
procedimientos y métodos de la lógica moderna al
derecho, se han levantado voces que rechazan de manera sutil o
tajante el proyecto deóntico y proponen una
reactualización del método
retórico-dialéctico y de la tópica como
métodos más adecuados a la naturaleza de la ciencia
y de la práctica del derecho. Recasens Siches sostiene
“que tanto el proceso de producción como de
aplicación de la norma jurídica no tiene nada que
ver con la “lógica de lo racional”, sino
más bien con lo que él llama “lógica
de lo humano o de lo razonable”, que sería la
única que permitiría llegar a resultados justos y
equitativos.”17 Viehweg, por su parte, ha dicho que
“la ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede
dejar de ser, una ciencia de problemas singulares, jamás
reducibles, frente a ingenuos intentos, siempre fallidos, al
esquema mental axiomático deductivo expresado en las
matemáticas”.18 Joseph Esser piensa que la justicia
de la solución de un caso no puede alcanzarse mediante un
razonamiento puramente deductivo, a partir de la mera legalidad,
sino que exige la búsqueda de una solución justa,
razonable, adecuada a la naturaleza del caso 17 Luis Recasens
Siches. Op. cit., p. 33. 18 A. Montoro Ballesteros. Op. cit., p.
88. Cfr. También Theodor Viehweg, Tópica y
Filosofía del Derecho. GEDISA, Barcelona, 1991;
Tópica y Jurisprudencia. Taurus, Madrid, 1986.
2002] COFRÉ: LÓGICA, TÓPICA Y
RETÓRICA AL SERVICIO DEL DERECHO 37 o problema a resolver
y susceptible al mismo tiempo de insertarse en el sistema
jurídico vigente. Y Perelman rechaza explícitamente
la aplicación del método deductivo a la praxis
jurídica porque, según él, no se condice con
la búsqueda de soluciones justas y equitativas. Para el
pensador belga las cuestiones jurídicas plantean un doble
problema, de un lado no es posible hallar criterios objetivos,
ciertos y seguros, de validez incuestionable, como ocurre con el
saber científico, para resolverlas, no es fácil
encontrar unanimidad acerca de lo justo y de lo injusto. Por
otro, la solución de dichas cuestiones no puede quedar
abandonada a los meros impulsos emocionales ni menos a la
violencia. Se impone así la necesidad de buscar un
método adecuado para encontrar soluciones razonables y
plausibles. Y en este sentido nada más adecuado que
aplicar el método dialéctico o arte de la
discusión.19 Cree Perelman que para cubrir esa tarea no
vale la lógica deductiva, sino más bien la
lógica de la argumentación o nueva retórica,
que cuenta con medios e instrumentos propios para llegar a
soluciones justas y razonables. Estos medios son: los principios
generales del derecho, los tópicos jurídicos, la
doctrina jurídica, las ficciones y presunciones
jurídicas y la equidad. Villey,20 a su vez, parte del
supuesto de que el razonamiento jurídico tiene como fin
llegar a una conclusión acerca de lo que corresponde a
cada uno como suyo; conclusión que, por las premisas de
las que parte, y por la materia sobre la que versa, nunca
podrá ser cierta, segura e irrefutable, sino meramente
probable, razonable, lo cual sólo se logra a través
de un complejo proceso dialéctico que permita alcanzar el
momento de madurez de firmeza para poder decidir prudentemente la
cuestión. Su punto de vista general es que las leyes no
son sin más el derecho, sino meros instrumentos de que se
valen los juristas para encontrar el derecho. Y por ello la
decisión 19 Cfr. Ch. Perelman. La lógica
jurídica, pp. 14, 17, 120, 135-137. 20 Cfr. Michel Villey.
Philosophie du droit, T. I, Ed. Dalloz, Paris, 1975 (pp. 42-43).
jurídica no puede decidirse solamente en virtud del
razonamiento lógico formal de los textos legales,
criticando de este modo la posibilidad y la legitimidad de una
lógica deóntica en el ámbito
jurídico. En su defecto, todos estos autores proponen lo
que ha venido a llamarse nueva retórica y nueva
tópica. Perelman se ha destacado por haber propuesto con
prolijidad una nueva retórica. Según él, los
razonamientos jurídicos tienen presupuestos más
psicológicos que lógicos y tienen como destinatario
el auditorio universal o conjunto ideal de individuos a los que
el acto discursivo influye de una manera pragmática. A
diferencia de la demostración lógica, que
sólo exige indicar los procedimientos que permiten que la
proposición sea el último eslabón de la
cadena deductiva iniciada por las premisas aceptadas
dogmáticamente por el lógico, la
argumentación retórica exige además
considerar las consecuencias perlocucionarias, por lo que quien
argumenta no es libre para escoger los argumentos como lo es el
lógico al seleccionar los suyos, sino que éstos
deben ser los adecuados para construir un discurso
sistemático y dirigido a seres racionales. “El
concepto clave de la retórica de Perelman, dice
Alarcón, es el de auditorio universal que viene a
coincidir con el concepto habermasiano de situación ideal
de diálogo y que sirve de respaldo a la
generalización de una norma consensuada. El auditorio
universal es defendido por Perelman como un conjunto de
individuos en quienes el orador trata de influir cuando
argumenta.”21 No basta con convencer al auditorio
universal. Argumentar presupone la existencia de un contacto
intelectual y no sólo de un lenguaje común. Entre
las tres principales técnicas argumentativas de Perelman
están los argumentos cuasi lógicos, los argumentos
basados en la estructura de lo real, y los enlaces que
fundamentan la estructura de lo real. Frente al esquema de la
retórica otros autores han propuesto la tópica o,
mejor dicho, la nueva tópica. Desde principios de siglo
algunas corrientes doctrinales defendie 21 Carlos Alarcón
Cabrera. Lecciones de lógica jurídica. Edit. MAD,
Sevilla, 2000 (p. 100).
38 VIII. 22 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII ron el
carácter fundamentalmente tópico del razonamiento
jurídico. Según ellas, al argumentar, el jurista
valora más que sistematiza, busca la ponderación
más que el rigor, asume la realidad como problema ante el
que se enfrenta con instrumentos interpretativos flexibles.
Viehweg, siguiendo a Otte, sostiene que la tópica puede
ser entendida de tres maneras diferentes: (1) como una
técnica de búsqueda de premisas; (2) como una
teoría sobre la naturaleza de las premisas y (3) como una
teoría del uso de las premisas en la fundamentación
jurídica. Así, surge entonces el sistema
tópico o la tópica propiamente tal que,
según el autor alemán, se debe entender como una
parte de la retórica ya que está orientada y
organizada de acuerdo a problemas y vale para resolverlos, tanto
en el campo de la investigación como en el de la
dogmática y de la práctica jurídica. El
razonamiento tópico es un tipo de razonamiento
problemático que exige recursos dialécticos y que
gira alrededor de una aporía fundamental de la
búsqueda de la solución más justa para cada
situación concreta. La racionalidad debe superar el
ámbito deductivo de la lógica formal que si bien es
cierto es muy eficaz en el campo de las ciencias, no resulta
oportuno para la jurisprudencia en la que es más
recomendable emplear la tópica. Y la tópica es una
técnica del pensamiento problemático, entendiendo
por problema toda cuestión que suscite una disputa y
aparentemente ofrezca más de una solución. Por eso
el problema debe formularse adecuadamente y, una vez formulado,
se deben introducir una serie de deducciones más o menos
explícitas que conduzcan a su resolución. Pero no
se trata de deducir la solución para el problema a partir
de las bases del sistema que se articula mediante las
deducciones, sino, inversamente, de reinventar inductivamente un
sistema diferente para cada problema. Por eso señala
Viehweg que la tópica pone en movimiento la heuresis o
inventio. “La tópica o ars inveniendi proporciona
indicaciones útiles, los topoi o loci, ofrecen soluciones
iniciales concretas. Funcionan como “fórmulas de
búsqueda” en el sentido retórico, como
directrices ofrecidas, acepta das, o de alguna manera impuestas o
rechazadas, para la invención, es decir, para descubrir
puntos de vista que solucionen el problema en la dirección
indicada dentro de una tópica de primero o segundo grado,
como posibilidades para ingresar en conversaciones como objetos
de las negociaciones.”22 La constante vinculación
con el problema es, entonces, incompatible con las deducciones o
reducciones lógicas, y exige una continua búsqueda
de premisas. En cierto modo, la tópica es una
“meditación prelógica”, ya que indica
cómo se encuentran las premisas que posteriormente la
lógica recibe y con las que opera, como lo demuestra el
hecho de la procedencia tópica de algunos de los
argumentos de la lógica jurídica (a simile, a
contrario, a maiore, ad minus). Reconocido el hecho de que el
razonamiento jurídico tiene momentos de
significación lógica –porque naturalmente si
no reconociera un patrón lógico escaparía
enteramente a la racionalidad, y precisamente lo que se proponen
demostrar los partidarios de la teoría de la
argumentación es lo contrario, es decir, que la
lógica es parte de la racionalidad que se manifiesta en la
argumentación jurídica– es claro, sin
embargo, que la argumentación no puede consistir en su
conjunto en una demostración de carácter
geométrico o matemático, sino en un tipo de
raciocinio cuya finalidad y cuya eficacia es principalmente
persuasiva. Su objetivo es llegar a una solución cuyo
contenido aunque no seguro es probable y que, sobre todo, ofrece
una salida plausible o aceptable primero para las partes en
conflicto, luego para los operadores del derecho y, finalmente,
para el auditorio universal. Históricamente, la
retórica y la tópica han actuado como alternativa
en la resolución de litigios, al uso de la fuerza y a la
amenaza de coacción. El recurso a la palabra, al
diálo Theodor Viehweg. Tópica y Filosofía
del Derecho (pp. 180-181).
IX. 2002] COFRÉ: LÓGICA, TÓPICA Y
RETÓRICA AL SERVICIO DEL DERECHO 39 go, como medio de
búsqueda de soluciones, convierte a la retórica,
como bien dice Villey, en la cuna del derecho. Porque, siendo el
procedimiento oral en las civilizaciones antiguas el cauce normal
para resolver los litigios conforme a derecho, se comprende la
importancia y la influencia que tuvo la retórica en cuanto
arte de la persuasión, en la formación de los
abogados y en la vida judicial. Se trataba, en los litigios
judiciales, de persuadir en un juicio público a un juez o
a un jurado acerca de la justicia o injusticia de un acto
concreto, con la pretensión de alcanzar un pronunciamiento
concreto también sobre el caso o la cuestión. El
juicio a Sócrates, que nos relata Platón en la
Apología, es un caso paradigmático en el cual
interviene la retórica como instrumento destinado a mover
el ánimo del jurado y de los que escuchaban el debate
judicial. Pero no sólo en el debate judicial se forjaron
los conceptos jurídicos que más tarde ingresaron en
la corriente del derecho occidental. En el círculo de los
jurisconsultos romanos (que no son ya servidores de las partes en
el proceso sino de la justicia, preocupados por la
investigación dialéctica de lo justo), se
desarrolló una reflexión jurídica ordenada a
determinar no ya si esta o aquella cosa concreta era justa o
injusta, sino preocupada por discernir y fijar de un modo
general, aplicable a una pluralidad de casos semejantes,
qué cosas eran justas y cuáles injustas.
Apareció así la pretensión de elaborar una
“Ciencia del derecho o jurisprudencia (“… iusti
atque iniusti scientia”), cuyo método, por
razón de la finalidad que pretendía (obtener
conclusiones de validez general: definitiones, regulae…, que se
correspondían con los oroi aristotélicos), y por la
cualificación de quienes intervenían en el
diálogo para la averiguación de lo justo, no era ya
la retórica sino la dialéctica (…). Decimos desde
un punto de vista abstracto porque, aunque la dialéctica,
según se ha dicho, fue el método por excelencia de
los jurisconsultos romanos, dicho método ocupó, en
rigor, un lugar intermedio entre la retórica y la
analítica.”23 23 Michel Villey, citado por A.
Montero Ballesteros, pp. 124-125. Es en este sentido que Villey
señala que la dialéctica también puede ser
considerada como cuna de la jurisprudencia. La tópica
busca las premisas que puedan servir para resolver el caso e
intenta, de este modo, llegar a directrices generales, a
conceptos guías que permitan inducir la decisión.
Son éstos los topoi. Las máximas jurídicas,
a las que se denomina también adagios o brocardos, son los
proverbios del derecho. Son fórmulas concisas y breves,
síntesis que resultan de la experiencia y de la
tradición y que encuentran su crédito en su
antigüedad y en su fórmula lapidaria. Son verdades de
orden general que muchas veces incluso ignoran las excepciones y
hasta la evolución del derecho, pero, a pesar de ello,
estas fórmulas o topoi en tanto instrumentos de la
retórica y de la dialéctica, conducidos
hábilmente por el hombre prudente y sabio, juegan un rol
relevante para permitir al jurista llegar a conclusiones
plausibles, razonables y equitativas. Y ya para concluir, podemos
decir, en síntesis, que en el origen de la
formación del derecho occidental jugaron, como lo propuso
Aristóteles primero y lo confirmaron y desarrollaron los
jurisconsultos romanos después, un papel decisivo la
tópica y la dialéctica, verdaderas artes de la
invención. Con el tiempo se abrió un extenso
período en el cual la retórica y la tópica
prácticamente desaparecieron del mundo ético y
jurídico. Con el olvido de la tradición antigua y
medieval y el advenimiento del racionalismo jurídico,
estas técnicas fueron marginadas y olvidadas en la
búsqueda y construcción del conocimiento
práctico, en beneficio de un supuesto método
deductivo que, según los juristas y filósofos
racionalistas modernos, se avenía mejor con la idea de una
ciencia jurídica universal. Sin embargo, el proyecto
moderno, al menos en su vertiente relativa a las ciencias del
espíritu, entre las cuales está la filosofía
práctica (ética y derecho), no resultó un
terreno fecundo para la aplicación de los métodos
de la lógica formal estricta. Ya a comien
40 24 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII zos del siglo XX hay una
inquietud generalizada sobre la posibilidad de fundar
también en el ámbito de las ciencias
prácticas un saber riguroso; y, puesto que estas
esperanzas no las colmó el racionalismo logicista de los
pensadores modernos, la tópica y la retórica
vuelven a tener una segunda oportunidad. En efecto, los
pensadores europeos, fundamentalmente sobre bases
aristotélicas, reinventan una tópica y una
retórica. “De lo que se trataba era restablecer la
relación de la retórica con la filosofía.
Una meta en tal sentido la propuso Perelman. Lo consiguió
plenamente; el resultado de su trabajo fue el resurgimiento de la
retórica que él denominó Nueva
Retórica”.24 Por su parte, Theodor Viehweg es el
principal responsable de la reedición de la vieja
tópica aristotélica. La concibe sobre bases
aristotélicas, pero la acomoda y actualiza de modo que
preste un servicio concreto en la También es digno de
destacar un punto que no hemos desarrollado en este trabajo, esto
es, que tanto la nueva retórica como la nueva
tópica constituyen fundamentos y puntos de partida de la
actualmente llamada y plenamente vigente teoría de la
argumentación,25 teoría que está llamada a
cumplir un papel relevante en el debate político,
jurídico y moral, característico de las democracias
contemporáneas. Y así, cerrando la interrogante que
recuerda Joergensen al principio de este trabajo, podemos
concluir que la respuesta a la posibilidad de crear un
conocimiento objetivo y riguroso en el ámbito del
conocimiento práctico es completamente factible si, como
lo sugirió Aristóteles, este intento no pretende
erigirse sobre las bases de una lógica deductiva, sino,
más bien, a partir de una teoría práctica de
la argumentación. ciencia del derecho y en la
práctica judicial. 25 A partir de la tradición
anglosajona repre sentada por los estudios
lingüísticos de Wittgenstein y Austin y los
importantes estudios de Habermas, pensadores como Alexy,
McCormick, Aarnio, Wein berger, Raz y Atienza, entre muchos
otros, están empeñados en la común empresa
de construir una José Miguel Riveros,
“Rehabilitación de la retórica” en
Revista de Humanidades, Nº 7, diciembre 2000. teoría
de la argumentación estándar que a su vez pueda
tener aplicación especial en el campo moral y
jurídico.
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